Nach § 1 I KSchG  muss eine Entlassung jedes Arbeitnehmers, der über sechs Monate ununter­brochen in demselben Betrieb/Unter­nehmen beschäftigt war, sozial gerecht­fertigt sein, sofern der Betrieb regel­mäßig mehr als fünf (für Arbeitnehmer, die am 31.12.2003 bereits im Arbeitsverhältnis standen) bzw. zehn Arbeitnehmer  beschäftigt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, gilt der Kündigungsschutz nach Kündigungsschutzgesetz  zwar nicht, indes  darf diese Kündigung nicht willkürlich sein, es muss ein gewisses Maß an sozialer Rücksicht­nahme gewahrt sein und das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbe­stand des Arbeits­ver­hält­nisses darf nicht unberück­sichtigt bleiben, BVerfG, 27.01.1998 - 1 BvL 15/87, BVerfG 97, 169.

Was bedeutet das aber genau?

Fall 1: krankheitsbedingte Kündigung nach einer 20 jährigen Beschäftigung

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 24.01.2012, Az.: 5 Sa 153/11

Der Kläger wehrt sich gegen eine Kündigung nach einer 20 jährigen Beschäftigung.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig - einschließlich des Klägers - nur vier Arbeitnehmer.

Der Kläger erlitt 2010 einen schweren Bandscheibenvorfall und war danach 6 Monate arbeitsunfähig krankgeschrieben, ohne dass der Zeitpunkt seiner Genesung absehbar war..

Die Beklagte hat wegen des krankheitsbedingten Ausfalls des Klägers eine neue wesentlich jüngere Arbeitskraft festeingestellt und das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger  im selben Jahr 2010 (noch) währen der Arbeitsunfähigkeit gekündigt.

Der Kläger behauptet, er könne nach Genesung wieder arbeiten. Er ist der Ansicht, die Kündigung wahre nicht das Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme, das bei Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes erforderlich sei, weshalb die Kündigung unwirksam sei.

Das Landesarbeitsgericht ist den Argumenten des Klägers nicht gefolgt:

Da die Beklagte regelmäßig nur vier Arbeitnehmer beschäftigt, kann hier das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finden.

Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.

Auch bei Arbeitsverhältnissen, die nicht dem Schutz von § 1 KSchG unterliegen, muss der Arbeitgeber bei seiner Kündigung die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beachten.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG allerdings nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht, abschließend geregelt. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt vielmehr nur dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Typische Tatbestände der treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiert.

Nach diesem Maßstab verstößt die streitgegenständliche Kündigung nicht gegen von Treu und Glauben.

Es ist im Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu einer Funktionsstörung gekommen, deren Ende zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar war. Selbst nach dem Maßstab, der sich aus § 1 KSchG für krankheitsbedingte Kündigungen ergibt, liegt im Streitfall ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, auch eine krankheitsbedingte Kündigung im Sinne von § 1 KSchG zu rechtfertigen. Daher kann die Kündigung nicht treuwidrig sein.

Auch wenn man darauf abstellt, dass die Kündigung nicht allein wegen des Ausfalls des Klägers ausgesprochen wurde, sondern auch wegen der erfolgreichen Wiederbesetzung der Stelle des Klägers durch einen jüngeren Arbeitnehmer, kann ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht festgestellt werden.

Wenn einer Kündigung außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes eine Auswahlentscheidung des Arbeitgebers zwischen verschiedenen Arbeitnehmern zu Grunde liegt, gehen die Bindungen aus § 242 BGB ein Stück weiter. Denn so weit unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip stets auch ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme und es darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben Der Arbeitgeber muss seine einzelne Arbeitnehmer belastende Auswahlentscheidung nach vernünftigen, sachlichen, billiges Ermessen wahrenden Gesichtspunkten treffen.

Legt man diesen Maßstab an, verstößt die Kündigung dennoch nicht gegen Treu und Glauben. Das Bundesarbeitsgericht hat keinen absoluten Schutz des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers vorgeschrieben, vielmehr verlangt es nur, dass die soziale Schutzbedürftigkeit mit dem ihr eigenen Gewicht in die notwendige Abwägung mit einfließt. Also müssen die beim Kläger zweifellos aufgrund der anrechenbaren Betriebszugehörigkeit seit 1989 gegebene soziale Schutzbedürftigkeit und die betrieblichen Interessen an der Fortbeschäftigung der neu eingestellten Hilfskraft gegeneinander abgewogen werden.

Nach Überzeugung des Berufungsgerichts kommt insoweit der fehlenden positiven Prognose hinsichtlich der Wiedergenesung des Klägers die fallentscheidende Bedeutung zu. Zum Zeitpunkt der Kündigung konnte und durfte die Beklagte aufgrund der 6monatigen Ausfallzeit und ihrer Kenntnisse von dem Leiden des Klägers davon ausgehen, dass mit einer alsbaldigen Wiedergenesung nicht zu rechnen ist. Möglicherweise musste sie sogar damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis nie wieder zum beiderseitigen Nutzen gewinnbringend durchgeführt werden kann. Die Kündigung beruht daher nicht allein auf der Auswahl zwischen zwei Arbeitnehmern, die beide in vergleichbarer Weise den betrieblichen Zwecken dienen könnten, sondern sie ist einem Mix aus einer Auswahlentscheidung und aus einem betrieblichen Handlungszwang geschuldet. In dieser Situation verstößt es nicht gegen Treu und Glauben, die Entscheidung zu Lasten des Klägers zu fällen.

Die Kündigung verstößt auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 138 BGB.

Die Kündigung, die als eine auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärung ihrem Inhalt nach wertfrei ist, kann mit Rücksicht auf ihr Motiv und ihren Zweck gleichwohl sittenwidrig sein. An die Sittenwidrigkeit einer Kündigung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Nicht jede Kündigung, die im Falle der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes im Sinne des § 1 KSchG als nicht sozial gerechtfertigt beurteilt werden müsste, ist deshalb schon sittenwidrig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung vielmehr erst dann sittenwidrig, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht, wie insbesondere Rachsucht oder Vergeltung, oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.

Nach diesem Maßstab verstößt die streitgegenständliche Kündigung nicht gegen die guten Sitten.

Eine mehrere Monate währende auf Krankheit beruhende Arbeitsunfähigkeit von nicht absehbarer Dauer ist selbst im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes an sich geeignet, einen Kündigungsgrund abzugeben; ob sie die konkrete Kündigung sozial rechtfertigt, hängt dann allerdings von den weiteren Voraussetzungen für eine Kündigung wegen langanhaltender Krankheit gemäß § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG ab. Geht der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung von einem solchen Grundtatbestand aus, dessen Ende noch nicht absehbar war, so verstößt die Kündigung auch bei Anlegung eines objektiven Wertmaßstabes nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Der Arbeitgeber macht hier von einem Recht Gebrauch, das ihm dem Grunde nach selbst bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes zustehen würde.

Fall 2: Verbot wiederholter Kündigungen bei gleich gebliebenem Kündigungssachverhalt „Trotzkündigung „

Arbeitsgericht Trier, Urteil vom 23.01.2013, Aktenzeichen, 4 Ca 1255/12

Die Beklagte hat der Klägerin eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist erklärt und bot ihr eine Weiterbeschäftigung unter Reduzierung ihrer Arbeitszeit von 27 auf 18 Wochenstunden an. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und erhob Änderungsschutzklage. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, da die Beklagte den von ihr behaupteten Rückgang an Arbeitsbedarf zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur unsubstantiiert darzulegen vermochte. Die Beklagte hat das Urteil nicht angegriffen, sprach aber  gleichzeitig der Klägerin eine ordentliche Kündigung  aus. Dagegen hat die Klägerin geklagt und Recht bekommen.

Nach der Auffassung des Arbeitsgericht handelte es sich um eine „Trotzkündigung“ , die die Beklagte ohne Vorliegen betrieblicher Gründe oder tatsächlich geänderter Umstände nur deshalb ausgesprochen hat, weil sie mit ihrer Änderungskündigung im Vorprozess nicht durchgedrungen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts  gilt insoweit Folgendes: Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die im ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können.  Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Kündigungsklage ist dann ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil im ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes im zweiten Verfahren nicht erfolgen darf.  Daher kann der Arbeitgeber nur dann ein weiteres Mal kündigen, wenn er (zumindest teilweise) andere Kündigungsgründe geltend macht, sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat, wenn er nunmehr nicht fristlos, sondern fristgerecht kündigen will oder wenn die erste Kündigung aus lediglich formellen Gründen unwirksam war. Mit der Wiederholung der Kündigung, gestützt auf denselben Lebenssachverhalt, ist er ausgeschlossen.

Fall 3: Austauschkündigung wegen Alters

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